A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema 1.265 sob o rito dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte orientação: quando uma exceção de pré-executividade resultar unicamente na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer por critério de equidade, conforme prevê o artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil de 2015. Isso porque, nesses casos, não há como calcular de forma precisa o benefício econômico obtido pela parte vencedora.

Com essa decisão - tomada por maioria -, o STJ destrava o andamento dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial que estavam sobrestados aguardando a definição desse entendimento. A tese deverá agora ser aplicada por todos os tribunais do país em casos semelhantes.

O voto vencedor, proferido pelo ministro Gurgel de Faria, destacou que essa situação não se confunde com aquelas analisadas no Tema 1.076 do STJ ou no Tema 1.255 do Supremo Tribunal Federal (STF). Nessas hipóteses anteriores, discutia-se a forma de estipular honorários em demandas com valores econômicos expressivos. Já no Tema 1.265, a razão para adotar a fixação por equidade é outra: o resultado do processo proporciona um benefício que não pode ser mensurado economicamente.

O ministro explicou que, em tese, seria possível imaginar duas formas objetivas de calcular o proveito econômico da parte excluída da execução fiscal: ou aplicando um percentual sobre o valor total da dívida executada, ou dividindo o valor da execução entre os coexecutados. Contudo, ambas as alternativas foram rejeitadas.

Segundo Gurgel de Faria, a exclusão de um dos coexecutados não elimina o crédito tributário, que continua sendo exigível dos demais devedores. Isso inviabiliza o uso do valor integral da execução como base de cálculo para os honorários, sob risco de gerar uma cobrança repetida à Fazenda Pública sempre que um executado for retirado do processo - situação que criaria custos excessivos e poderia configurar bis in idem.

Quanto à divisão proporcional pelo número de coexecutados, o relator observou que essa fórmula também não é adequada. O motivo é que, nas execuções fiscais, podem ocorrer alterações no polo passivo, como redirecionamentos a novos responsáveis, dificultando qualquer cálculo preciso do benefício econômico.

Diante desse cenário, o ministro recordou que a Primeira Seção já havia firmado entendimento semelhante ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.880.560. Naquele precedente, ficou estabelecido que, quando a decisão judicial apenas retira um coexecutado da execução fiscal sem extinguir o débito tributário, a fixação dos honorários deve ser feita por equidade.

Por fim, Gurgel de Faria ressaltou que a retirada do executado não gera um benefício financeiro imediato e quantificável, mas sim um adiamento da exigibilidade do crédito contra ele. Conforme apontado no julgamento do AREsp 1.423.290, esse ganho de tempo é um efeito valioso, embora não passível de mensuração precisa, já que o crédito segue corrigido e pode ser cobrado dos demais responsáveis.