Parecer Prova de 2ª Fase da OAB - Direito Tributário

Possibilidade de Ampliação de Gabarito

Tese da Peça Prática Processual - Ampliação de Gabarito

Narra o enunciado que a sociedade empresária, inconformada com a decisão administrativa, interpôs recurso administrativo contra a decisão de 1ª instância, recurso este que não foi admitido sob o argumento da falta de depósito prévio do percentual de 20% do montante da dívida.

Desta feita, é de conhecimento de todos, que é inconstitucional a referida exigência realizada pelo ente administrativo. Logo, conforme publicação de gabarito preliminar pela FGV, compreendeu-se pontuar a seguinte tese: "A exigência de depósito prévio de 20% do valor total da dívida como requisito de admissibilidade do recurso administrativo é inconstitucional, por violar o direito de petição e o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o Art. 5º, incisos XXIV e LV, da CRFB/88 ou da Súmula Vinculante 21 do STF: "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

Sem dúvida alguma a presente tese encontra-se correta, atendendo aos fatos colacionados no enunciado da peça prática. Entretanto, inclusive como forma de atender a isonomia, compreende o signatário que a banca igualmente deverá pontuar e considerar a S. 373 do STJ, que assim determina: "É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo."

Desta feita, a referida súmula publicada pelo Superior Tribunal de Justiça, igualmente justifica a inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio como condição para admissão de recurso administrativo. Sendo assim, merece a S. 373 do STJ ser igualmente considerada pela banca examinadora, ampliando-se o gabarito preliminar inicialmente publicado.

  • Questão 2 - Alternativa A - Anulação da Questão e/ou Ampliação de Gabarito

Narra o enunciado que o Sr. João da Silva Gomes de Souza recebeu citação judicial, por correio eletrônico, expressamente requerida pela Fazenda Pública. Deste fato, questionou a banca examinadora se seria possível o requerimento de citação por meio de correio eletrônico da pessoa física executada.

Desta feita, apesar de ignorar totalmente o que disposto na Lei de Execução Fiscal, bem como no Código de Processo Civil e na Resolução 455/2022 do CNJ, compreendeu a banca pontuar da seguinte forma a resposta para esta questão: "Sim, é possível, desde que requerido pela Fazenda Pública, segundo o Art. 8º, inciso I, da Lei nº 6.830/1980 c/c o Art. 246 do CPC".

Salvo melhor juízo, a resposta preliminar publicada pela banca merece ser modificada, para que a presente questão seja anulada e/ou subsidiariamente, que o gabarito seja ampliado, em face das razões abaixo colacionadas.

I - Inobservância do Artigo 1º da Lei 6.830/80

Leciona o artigo 1º da Lei de Execução Fiscais que a execução fiscal será regida pela lei especial (Lei nº 6.830/80), aplicando-se de forma subsidiária, as regras do Código de Processo Civil. Logo, o que podemos concluir deste mandamento legal: que as regras que irão disciplinar o processo de execução fiscal estarão estabelecidas em lei especial e própria, aplicando-se apenas e tão somente o Código de Processo Civil para os casos que a Lei nº 6.830/80 não tenha regulamentado.

Desta forma, questiona-se: a citação não foi regulamentada pela Lei nº 6.830/80? Sem dúvida alguma, nas formas estabelecidas pelo artigo 8º da Lei 6.830/80, encontramos todas as modalidades que poderão ocorrer à citação em sede de execução fiscal: a) carta A.R (postal); b) mandado judicial e/ou c) edital.

Logo, rogando maxima venia, as formas que poderão ocorrer a citação encontram-se previstas em legislação própria e específica, não podendo assim a banca adotar uma forma subsidiária prevista no Código de Processo Civil.

Por fim, para justificar o referido entendimento, colaciona-se doutrina de Tiago Scherer[1]: "A própria LEF permite a aplicação supletiva do CPC nas execuções fiscais. Ou seja, naquelas situações para as quais a LEF não tenha regra específica e própria. No entanto, a ordem de ideias contida no julgamento do Tema Repetitivo 786 é a de que não pode ser aplicado o CPC quando a LEF já tenha regra própria ..."

Assim, face ao que exposto, compreende-se que a banca examinadora não poderá fundamentar sua resposta com base no Código de Processo Civil, uma vez existir regra própria especial para tanto na LEF, que em nenhum momento trás o correio eletrônico como forma e meio de citação possível.

II - Inobservância do Art. 246 do CPC combinado com o Art. 15/16 da Resolução 455/2022 do CNJ

Se não o bastante o argumento acima produzido, compreende-se ainda existir uma segunda lesão patrocinada pela banca examinadora na presente resposta. Leciona o artigo 246 do CPC que: "A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça".

Logo, uma vez analisado o referido artigo, duas conclusões são bastante importantes: a) a citação será realizada preferencialmente por MEIO eletrônico e não por CORREIO eletrônico. b) a citação, por meio eletrônico, ocorrerá no endereço eletrônico indicado pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, uma vez observado o regulamento publicado pelo CNJ.

Assim, na forma estabelecida pelo artigo 15/16 da Resolução nº 455/2022, ocorreu a referida regulamentação solicitada pelo CPC, normatizando a citação por meio eletrônico da seguinte forma: "Art. 16. O cadastro no Domicílio Judicial Eletrônico é obrigatório para a União, para os Estados, para o Distrito Federal, para os Municípios, para as entidades da administração indireta e para as empresas públicas e privadas, para efeitos de recebimento de citações e intimações, conforme disposto no art. 246, caput e § 1o, do CPC/2015, com a alteração realizada pela Lei no 14.195/2021. § 2º As pessoas físicas, nos termos do art. 77, VII, do CPC, poderão realizar cadastro no Domicílio Judicial Eletrônico para efetuar consultas públicas, bem como para o recebimento de citações e intimações ..."

Desta forma, uma vez observado os dispositivos supra indicados, qual é a conclusão que podemos obter? Que a citação por meio eletrônico somente será possível quando realizado o cadastro pela pessoa física e/ou jurídica junto ao portal do Domicílio Judicial Eletrônico. Ademais, o referido cadastro, em se tratando de pessoas físicas, ele sequer será obrigatório, conforme disposto na resolução do CNJ.

Logo perguntamos: onde consta a informação por parte da banca examinadora que o executado apresenta cadastro junto ao portal do Domicílio Judicial Eletrônico, considerando tratar-se de uma pessoa física (João)? Seria possível admitir a citação por meio eletrônico quando o executado não apresenta cadastro junto ao sistema que foi regulamentado pelo CNJ? Nos parece que o enunciado é totalmente omisso no tocante estas informações.

Se não o bastante as omissões supra identificadas e tão necessárias para que a resposta pudesse ser considerada correta, o enunciado ainda afirma que João, uma vez citado por meio eletrônico, nada vez (despreocupado), vindo a procurar advogado após 5 meses. Daí igualmente questiona-se: e a aplicabilidade do artigo 246, §1º - A do CPC? Uma vez ausente a confirmação de citação, não deveria/poderia o mesmo ter sido citado por carta (correio) e/ou mandado, atendidos igualmente os requisitos da LEF?

Assim, frente ao que todo exposto, é prudente e necessário que a banca examinadora venha anular a presente questão, eis que ignora preceitos processuais básicos e necessários, para a correta aplicação da norma e, sobretudo, para possibilidade de garantir o contraditório e ampla defesa para o executado. Admitir qualquer forma de citação e/ou sem atender aos ditames legais para que ela ocorra, seria o mesmo que ignorar inclusive os preceitos fundamentais e constitucionais processuais.

Por fim, o que se faz pelo Amor ao Debate, acaso a banca compreenda em não anular a presente questão, que venha possibilitar ao menos a ampliação de gabarito e permitir que seja considerado como correta a resposta daqueles que responderam que apenas os meios previstos no artigo 8º da Lei nº 6.830/80 poderão ser considerados como as corretas formas de citação em sede de execução fiscal.

  • Questão 3 - Alternativa B - Ampliação de Gabarito

Narra o enunciado da questão que Maria, servidora pública, enriqueceu indevidamente em decorrência da concessão de licenças administrativas de forma irregular, face o cargo exercida pela mesma. Logo, em face destes recebimentos, questionou a banca examinadora se poderia ser exigido IRPF em razão destes valores ilicitamente auferidos por Maria.

Sem sombra de dúvidas, é correta a possibilidade de cobrar IRPF sobre os valores auferidos, mesmo que ilicitamente, por Maria. Sendo assim, conforme publicação de gabarito preliminar pela FGV, compreendeu-se pontuar a seguinte tese: "Sim, poderia, pois, segundo o princípio do non olet (pecunia non olet, isto é, o "dinheiro não tem cheiro"), mesmo a renda obtida a partir de atividades ilícitas deve ser objeto de tributação, cf. Art. 118, inciso I, do CTN: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos".

A tese encontra-se correta, atendendo aos fatos colacionados no enunciado da peça prática. Entretanto, inclusive como forma de atender a isonomia, compreende o signatário que a banca igualmente deverá pontuar e considerar como correta a aplicação do artigo 43, §1º do CTN, que assim determina: "§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção".

Desta feita, o referido parágrafo, igualmente justifica a possibilidade de incidir o IRPF sobre os valores ilicitamente auferidos por Maria, visto que para a incidência do imposto vamos abstrair a condição jurídica e/ou a forma de percepção da renda pelo contribuinte. Diante disto, merece o artigo 43, §1º do CTN, ser igualmente considerado pela banca examinadora, ampliando-se o gabarito preliminar inicialmente publicado, eis que torna-se possível e cabível a exigência do IRPF sobre a renda auferida ilicitamente, independente da condição jurídica e a forma de percepção destes rendimentos.

  • Questão 4 - Alternativa A - Ampliação de Gabarito

Narra o enunciado da questão que uma editora, especializada na publicação de álbuns de figurinhas, realizou a importação destes álbuns da Alemanha. Igualmente, em razão da importação, requereu junto à Receita Federal do Brasil o reconhecimento de imunidade tributária referente a incidência de PIS/COFINS - Importação sobre a importação realizada pela empresa.

É correta a possibilidade de incidir as contribuições de seguridade social, uma vez que a imunidade tributária diz respeito apenas aos objetos (álbuns) e no tocante a espécie tributária: impostos. Sendo assim, conforme publicação do gabarito preliminar pela FGV, compreendeu-se pontuar a seguinte tese: "Não deve ser reconhecida a imunidade da PIS/COFINS-Importação incidente sobre a importação dos álbuns de figurinhas de times de futebol europeus, pois o Art. 150, inciso VI, da CRFB/88, em todos os seus incisos, apenas garante imunidade de impostos, mas não abarca contribuições especiais, tais como PIS/COFINS-Importação."

Sem dúvida alguma a presente tese encontra-se correta, atendendo aos fatos colacionados no enunciado da peça prática. Entretanto, inclusive como forma de atender a isonomia, compreende o signatário que a banca igualmente deverá pontuar e considerar como correta a aplicação dos artigos 195, IV OU 149, §2º, II, todos da Constituição Federal, que assim determinam respectivamente: "Art. 195 (...) IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar" & "Art. 149 (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

Desta feita, os referidos artigos, igualmente justificam a possibilidade de incidir PIS/COFINS - Importação sobre os álbuns importados pela editora, uma vez que a imunidade diz respeito apenas aos impostos incidentes sobre os objetos. Diante disto, merecem os artigos 195, IV OU 149, §2º, II, todos da Constituição Federal, serem igualmente considerados pela banca examinadora, ampliando-se o gabarito preliminar inicialmente publicado, eis que torna-se possível e cabível a exigência de PIS/COFINS - Importação sobre a importação realizada pela empresa.

[1] Scherer, Tiago. Lei das Execuções Fiscais Comentada e Interpretada (Portuguese Edition) (p. 195). Editora Mizuno. Edição do Kindle.